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河鱼深圳对话连载二——竞争关系

余晖:竞争关系,包括刚才说到的经营者的定义,其实都是解决法律问题的途径,用于解释为什么要适用相应的法律和法条来解决具体的法律问题。刚才我提到很多情况下不要去纠结某个概念上,为什么呢?因为实际上它都是个系统工程,你在认定经营主体的时候必然不能够回避竞争关系,所以它竞争关系,只有存在竞争关系,才能考察损害与行为的因果关系。如刘博士说所,一切的关键在于在哪个领域造成了损害。竞争关系、经营者定义是用来解释或还原这种损害的。竞争关系的确定事实上还需要考虑同业竞争问题,特别反法第五条的适用,它可以看成是非注册商标的保护。在第五条的框架上实际上是以同业竞争为主,反法第二条和第五条针对的竞争关系,可以近似地理解为普通商标和直名商标的关系。第五条我们可以理解为与普通商标法保护相似的相同或类似商品,而在第二条适用于类似于驰名商标的跨类保护,当然这种所谓的跨类指的是一眼看上去的不同,如作为即时通讯软件的QQ和作为安全软件的360。一直以来在法官之间对这种竞争关系的理解都有争议,如知名商品特有的名称,到底受不受商品类别的限制。在实践中,有当事人的商标知名度不够,不足以跨类保护,他就主张了一个知名商品特有的名称请求保护。这个情况下我们当时我的解释就是,我认为第五条是一种对未注册商标的保护,它不应该强于注册商标的保护。工商机关处理的案件中有一个大湖饮料的案件,通过反法给予了保护,针对的对象是一种使用了大湖饮料相同包装的洗发水。这被视为是反法5.2跨类的一个实例,从饮料跨到了洗发水。但我想提醒的是,消费者把这洗发水买回去是喝了,他是当洗发水在买还是在当饮料在买?显然他是在当饮料买,消费者的混淆仍然产生在他自以为相同的商品上,因此这个竞争并没有跨类。所以竞争关系的认定时,是否同类或类似行业要解决的第一个方面的认定。


何庭长审理的加多宝和王老吉的案件,他们之间的竞争关系非常明显,做同样的产品,然而现在的互联网在发展,刚才就有位同志提了360的白名单制,我个人非常推崇白名单制大家是否知道江民杀毒软件?然而在江民软件最火的时候,它也没有跟QQ打官司,他们风马牛不相及,一个是用于聊天,一个是用于杀毒,他们风马牛不相及,然而在现在,3Q大战打了不止一起,什么3百大战、3狗大战,如果倒退十年完全不理解这些不搭界的产品是怎么竞争起来的,所以这样的竞争关系在目前的情况下到底是产生了跨类,是因为世界发展了,需要跨类了,还是别的原因导致它产生了竞争?这是一个非常关键的基本问题。如果按前者,就是是世界发展了,类别要开放,这样带来的法律后果是什么呢?在处理3Q大战是没有问题的,然而它对传统的竞争就带来一个致命的影响,也就是说为什么在互联网就可以开放类别,而在传统的钢铁肉品厂就不能产生竞争关系了呢?是不是互联网特殊到传统法律规则不适用的程度了?我们在解释互联网的竞争关系的时候,就一定要想到,你对互联网的竞争关系的解释的理由,会不会挑战传统的竞争关系的认定,如果传统的竞争关系也像互联网这样可以跨类的话,那么还要商标法干嘛?因为商标法还受严格的限制,它只能在相同或者类似商品上才能产生竞争关系,否则你要跨类必须驰名商标,驰名商标受保护的时候怎么赔。所以我觉得我们法官考虑问题的时候,我们在确定360跟QQ产生竞争关系的时候,一定这个理由的叙述不能挖个坑让钢铁厂和肉联厂跳进来。而我认为,一切的根源并不是互联网的竞争关系不考虑类别了,而是它们基于相同或近似的营利模式,竞争并没有跨类。

何震:我觉得竞争关系的认定,刚才老余讲到互联网企业,的确有所谓跨类保护的现实状况,我们一直在思考这个问题,传统行业里面,其实同业之间的竞争关系是传统的理解,这样来看比较清晰。实际上在互联网突破界限之后,在传统领域有很多时候也在反问这个问题,以后我们反法的适用和侵权行为法的适用好像没有界限,我不知道什么时候用反法,什么时候用传统的侵权行为法,包括商誉和个人民事权的保护,这个好像没有界限。但刚才余晖讲的这个,为什么360杀毒软件和QQ平台会产生竞争关系,反而江民软件和腾讯为什么不发生竞争关系,我认为这跟现在互联网企业的发展营运模式、赢利方式非常相关。因为互联网企业是开放共享包容,其实我觉得还有一些特点,一个是用户至上、关联服务、挂羊头卖狗肉。互联网世界商业运行可谓纷繁复杂,不管你是QQ平台还是杀毒软件,我们都是要免费的,它的盈利模式在哪里呢?就是聚集用户,通过另外的方式实现利益的回收,我觉得这才是核心的东西,也就是我不管是卖软件,不管是搞其它的搜索引擎,最终的盈利模式就这几种,盈利点是共通的,就导致他们交织在一起。而钢铁和肉联厂永远不会交织在一起,这可能是核心的观点

因此我觉得,对竞争关系的认定在传统行业上和互联网行业上,我觉得应该有所区别,也有跨类保护,但跨类保护的联系应该还是有相关性比如有一个案子,是一个电脑商城做了一个广告,不要在这里买电脑,然后电脑销售商就侵权说电脑商城的主办方构成商业诋毁,商城说我又不卖电脑,我跟你不是同业竞争关系,但核心还是在于,你关注的还是利益有相关性,但是它不像互联网,互联网有它成熟的营运模式,非常直接和直观,我们抛开这种形式来看,最终的落脚点是盈利模式是相同的。

何震:这一点特别到位,肉联厂是靠卖肉,钢铁厂靠卖钢,而互联网公司都是靠用户,这是最关键的,因为他们都是在吸引用户,在类似的商业模式下运作,比如我用QQ和用江民互不干扰,当现在QQ和360,实际上就会形成一个什么呢?就是互联网是谁被注意得越多,可能就会用得越多,咱们今天三个坐在这,刘博士名气最大,我跟他一起坐在这里,所以我的知名度就会提高,我们不是说360攀附谁,说的是我攀附刘博士,这个情况下我也知名了,我知名之后,大家关注我多了,因此实际上就是这么一个总体上的盈利点都是相同的。

余晖:我经常用微信红包作例子。微信开发红包为的应该不是所谓的占用他人流动资金什么的。我们应当看到,腾讯只有了一个月的时间,走完了支付宝这么多年的路。为什么这样?一方面是支付宝已让消费者接受了网络支付这种方式,另一方面,基于微信众多的用户。像360,我最开始用360的杀毒软件,我觉得很好用,因为我觉得它带来了一个免费的模式,另外我很相信它的白名单模式,我觉得相对比较安全,在这个情况下,你看慢慢地接受它的浏览器,现在它有做增值服务,360的播放平台、影视,这就是一种习惯。而刚才何庭长提到了互联网的免费问题,我觉得这问题挺关键的。大部分服务是免费享用的,那么用户是不是需要适当的付出?哪怕是一点点时间成本,如看广告,如多滚动两个鼠标去找自己需要的信息?用户利益中的享有与付出的平衡很多时间是需要考虑的。

主持人:竞争关系的问题我觉得可能跟竞争损害后果有关系,比如说没有竞争关系能不能认为它有损害后果,所以我想这个问题你们两位,竞争关系的损害后果你们有什么意见?

余晖:德国有一个电视精灵的案件,有个人开发了一个小盒子,只要一放广告就自动跳台,跳到没有广告的台,然后电视台就去起诉这家公司,说它构成了不正当竞争。被告说我跟你没竞争,德国法院就用这么一段判词双方当事人针对相同的最终用户群(皆为观看电视节目的观众)经营相同产品或服务,且一方的竞争行为影响另一方(如妨碍或干扰销售)时,即存在具体竞争关系。这段判词现在来看,它的表述与互联网的竞争是多么和谐。

何震:有学者有提出来,竞争关系我们不要把它做一个单独的行为要件来认定,可能比较难,我们更多的就是刚才刘博士或者余庭长说了,更多要注重行为之间的现实情况,可能我们刚才讲的,包括360的网络侵权里面,我们其实还是关注它的经营利益,损害的相关事实,因为这种行为存在,反过来界定它存在侵权关系。我觉得现在这个认定好像是这么一个过程。

余晖:大家听到这又别混了一个概念,我们现在讨论的是这种模糊的竞争关系,如果说是法律非常明确的那种,反法第五条那种竞争关系是不在这讨论的,因为那个是必须同业的。何庭长说的这个非常关键,知产界可能是学者跟法官斗嘴斗得最厉害的领域,因为这个行业大家的起点差不多,甚至法官接触新事物要更早。所以也可以说是学者跟法官关系最和谐的法学领域。从某种意义上说,我们不要去纠结在每个概念上,其实主体也好,竞争关系也好,和损害后果也好,这实际上是我们认定反不正当竞争行为的,说理给大家听的几个步骤,我怎么说服你,我认为他们有竞争关系怎么怎么样,因为法院不能说简单地本院认为他们构成不正当竞争,但是怎么样是构成不正当竞争,这些概念是用来传达我们的思维过程的一个理念,并不是一个死板的概念,而我们真正的法律判断的形成是首先有一个损害事实,就像刚才的王跃文案件,而且损害的不是个体利益,是群体利益,而证据又体现行为人确有不正当的故意时,这时候我们可能要启动一个模糊的竞争关系来规制它,比如反法第二条。反法第五条适用的是用具体的权益,而反法第二条更多的保护具有代表性的权益,比如说3Q大战之后实际上涉及了商业模式之间的竞争问题。所以我们今天探讨的,因为我们今天三个议题,实际上最终都是在反法第二条的适用上,而判决最根本的方法就是损害,从损害入手,这是一个最基本的判断方法

主持人:这里面可能有一个立法背景问题,咱们反法这个比较早,有的地方咱们不能太抠,所以才有第二条的适用。比如反法第五条,知名商品的特有名称,我们刑法第221条有个损害商品声誉罪,我自己在琢磨,如果要抠字的话,商品有没有知名一说?商品有没有声誉?知名商品真的是商品的知名吗?肯定不是说商品的知名,比如说我这个电脑,我这个手机,手机是商品名称,更多的是代表商品的东西。

余晖:怡宝矿泉水很有名确实是矿泉水很有名,但它前面还有定语,是怡宝的矿泉水。这句话我们又可以扩展一下理解这句话,就是商标和商品是分不开的,不要孤立的去看一个商标,孤立的把怡宝拿出来只是一个logo。

主持人:所以损害商品声誉,实际上都是损害到商品背后主体的东西,而不是商品自身。

余晖:所以刘博士讲这个,就是你不要去死抠每个字,因为我们立法有些措词并不是特别严谨,我们法律在通过理顺这些关系的时候,把损害说清楚,到底这个损害是什么。例如商标法中就没有区分商标和商标标识。

何震:竞争关系这一块我简单梳理一下,因为我们有些传统行业和互联网行业交织起来,可能很模糊,其实我觉得我们在认定的时候,司法实践中,我们在判定案件的过程,在特定案件,法律有特别规定的,我们就按特别规定的类型来,我们就不会过多关注这个问题,只有在互联网行业里面,我们刚才讲了,可能关注于损害事实,按照适用于第二条的在特定情况下考虑问题,通常情况下还是要按照法律具体规定的确定竞争关系,有规定的按照规定来,在互联网行业里面我们可能会考虑到它的盈利模式、竞争方式、损害后果。

余晖:它没跨类,因为它们的经营利益是产生同一个上面,并没有跨类。